+7 (499) 40-40-676
Заказать звонок
Блог »
09 июня 2016

О том, как перевести на английский язык слово «залог», или залог в англосаксонском праве

Автор: Игорь Буяльский

Обычно юридический термин «залог» переводят на английский язык как pledge. Здесь и далее под залогом мы имеем в виду способ обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественного перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя).[i]

Такой подход в целом является правильным, поскольку в английском языке слово pledge охватывает разные виды залога и может употребляться в качестве родового термина:

hypothecation – the established practice of a borrower  p l e d g i n g  an asset as collateral for a loan, while retaining ownership of the assets and enjoying the benefits therefrom[ii].

Вместе с тем термин pledge в англосаксонском праве имеет и узкое значение: pledge – это залог с передачей заложенного имущества залогодержателю во владение, т. е. заклад, или ручной залог (известный в римском праве как pignus, «пигнус»).

Как перевести слово залог

В энциклопедии «Британника» от 1911 года приводится следующее определение термина pledge:

PLEDGE, or Pawn, in law "a bailment of personal property as a security for some debt or engagement" (Story on Bailments, § 286). The term is also used to denote the property which constitutes the security. Pledge is the pignus of Roman law, from which most of the modern law on the subject is derived. It differs from hypothec and from the more usual kind of mortgage in that the pledge is in the possession of the pledgee; it also differs from mortgage in being confined to personal property. A mortgage of personal property in most cases takes the name and form of a bill of sale[iii].

Иногда в качестве синонима pledge употребляется слово pawn.

Отметим, что в России по общему правилу, установленному статьей 338 Гражданского кодекса Российской Федерации, заложенное имущество остается у залогодателя. Эта норма является диспозитивной, т. е. в договоре можно предусмотреть передачу имущества во владение залогодержателя. Такой залог именуется закладом. При этом предметом заклада может быть только движимое имущество.

В некоторых юрисдикциях со смешанной системой права (например, в американском штате Луизиана) установить pledge можно в отношении не только движимого, но и недвижимого имущества. Pledge в отношении недвижимого имущества называется antichresis:

In the civil law, an antichresis is a contract for security between the debtor and his creditor; a transfer of possession of the pledged real property from the debtor to the creditor, including the the fruits or rent income therefrom, in lieu of payments on the loan, including interest, for any such time period as is provided for in the contract.[iv]

При этом в Луизиане слово pawn не является синонимом термина pledge, а имеет самостоятельное значение: pawn – это pledge в отношении движимого имущества. Таким образом, в этом штате pledge в зависимости от вида заложенного имущества (движимое или недвижимое имущество) подразделяется на два вида: pawn и antichresis.

Подчеркнем, что в юрисдикциях с англосаксонской системой права (т. е. в остальных штатах Америки и странах Содружества наций) предметом pledge является исключительно движимое имущество. Да и в самой Луизиане antichresis практически не используется.[v]

Pledge может обеспечивать исполнение любого обязательства, будь то заемное или иное обязательство.

Таким образом, pledge предполагает передачу заложенного имущества залогодержателю во владение.

Этим pledge отличается от другой формы английского залога – mortgage.

Mortgage – это залог с оставлением заложенного имущества у залогодателя и с уступкой правового титула (права собственности) залогодержателю.

Согласно энциклопедии «Британника» от 1911 года, MORTGAGE (an old French legal word, meaning "dead pledge," translated in medieval Latin mortuum vadium), the securing "money or money's worth" by making it a charge upon property, real or personal, so that if the debt be not paid by a time agreed upon by the parties, the creditor may foreclose or sell the property and pay himself out of the proceeds.

Из данного определения следует, что предметом mortgage может быть не только недвижимое, но и движимое имущество. Так, во многих странах с англосаксонским правом используется институт chattel mortgage[vi] (chattel в переводе с английского означает «движимое имущество»). Хотя в Англии данная форма залога реализуется в виде купчей.[vii]

Термин mortgage происходит от старофранцузского mort gage, что означает «мертвый залог». Согласно одной из версий залог назывался «мертвым», поскольку плоды, получаемые залогодателем в результате использования заложенного имущества, изымались кредитором-залогодержателем без уменьшения суммы долга. Также в Англии существовал так называемый «живой залог» (старофранц. vif gage), при котором доход от использования заложенного имущества направлялся на погашение обеспеченного залогом долга.[viii]

Mortgage характеризуется не только тем, что заложенное имущество остается у залогодателя. В рамках mortgage право собственности (англ. ownership) на заложенное имущество, как правило, переходит к кредитору-залогодержателю. При погашении залогодателем своего долга перед залогодержателем право собственности на заложенное имущество возвращается залогодателю.

Mortgage можно приравнять к договору купли-продажи имущества, содержащему условие о том, что, если залогодатель выплатит свой долг залогодержателю, этот договор теряет силу. По сути, mortgage – это условная сделка купли-продажи, т. е. сделка купли-продажи, совершенная под отменительным условием. Но, в отличие от обычной сделки купли-продажи, mortgage совершается в целях обеспечения исполнения заемного обязательства, это способ обеспечения исполнения обязательства, обеспечительное право (security interest).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения залогодателем своих обязательств, обеспеченных mortgage, залогодержатель имеет право обратить взыскание на заложенное имущество без обращения в суд, поскольку он является его собственником.

В последнее время в некоторых юрисдикциях с англосаксонским правом получила распространение так называемая «теория залогового права» (lien theory), согласно которой в рамках mortgage право собственности на заложенное имущество сохраняется за залогодателем, при этом в отношении предмета залога возникает залоговое (обеспечительное) право (lien), которое прекращается в момент погашения долга.

Данная теория была законодательно закреплена во многих американских штатах. Однако большинство штатов придерживаются так называемой «теории титула» (title theory), по которой в рамках mortgage к залогодержателю переходит титул (legal title, т. е. право собственности, основанное на общем праве) на заложенное имущество, в то время как право собственности, основанное на праве справедливости (equitable title), сохраняется за залогодателем (т. е. предмет залога остается во владении залогодателя), что соответствует традиционному пониманию mortgage.

Отметим, что в российском гражданском праве залог не предполагает перехода права собственности на предмет залога от залогодателя к залогодержателю. Залогодатель остается собственником заложенного имущества, в том числе сохраняет право распоряжаться им, хотя такое распоряжение, как правило, обусловливается согласием залогодержателя (см. п. 2 ст. 346 ГК РФ).

Таким образом, mortgage – это не всегда залог недвижимости. Хотя чаще всего в понятие mortgage вкладывается именно такое значение. В этом случае mortgage можно перевести на русский язык как «залог недвижимости», «ипотека» или «ипотечный залог».

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» «по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона – залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны – залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя».

В некоторых случаях mortgage целесообразно перевести на русский язык описательно, т. е. «залог с уступкой правового титула» или «залог с передачей залогодержателю права собственности на заложенное имущество».

Иногда в качестве разновидности англосаксонского залога выделяют ипотеку (hypothec, или hypothecation; hypothecation употребляется в качестве синонима hypothec, hypothecation также означает «способ создания ипотеки»). Hypothec (hypothecation) – залог с оставлением заложенного имущества у залогодателя без передачи титула (права собственности) залогодержателю.

Однако в юрисдикциях с англосаксонской системой права в правовом обороте термин hypothec используется крайне редко (в основном в учебниках и научных работах, в том числе в качестве синонима понятия maritime lien[ix]). Другими словами, данный институт не применяется.[x]

Напротив, в англоязычных юрисдикциях со смешанной правовой системой (например, в Шотландии, Квебеке) институт hypothec получил широкое распространение.

Согласно веб-ресурсу BusinessDictionary.com hypothecation – collateralizing arrangement in which neither the possession nor the title but only the right to sell an asset or property passes on to the creditor or lender (called a grantee).[xi] В Investopedia hypothecation определяется как the established practice of a borrower pledging an asset as collateral for a loan, while retaining ownership of the assets and enjoying the benefits therefrom.[xii]

Как следует из данных дефиниций, hypothec отличается от mortgage тем, что право собственности на заложенное имущество остается у залогодателя, а от pledge тем, что залогодатель сохраняет право владеть предметом залога.

В Шотландии предметом hypothec является только движимое имущество[xiii], в Квебеке ипотека может быть установлена в отношении как движимого, так и недвижимого имущества[xiv], а в Джерси – только в отношении недвижимого имущества[xv].

Hypothec обеспечивает исполнение заемных обязательств.

При переводе hypothec (hypothecation) на русский язык следует использовать наиболее очевидный вариант («ипотека»), если hypothec относится к недвижимому имуществу. Если же hypothec относится к движимому имуществу, то этот термин лучше не переводить как «ипотека», поскольку «ипотека» для жителей России и стран СНГ означает «залог недвижимого имущества». Хотя в некоторых случаях можно использовать и этот вариант (например, когда речь идет о видах залога данной правовой системы).

В этом случае hypothec целесообразно переводить на русский язык описательно, «залог с оставлением заложенного имущества у залогодателя без передачи правового титула (права собственности) залогодержателю».

При обратном переводе, т. е. переводе русского слова «ипотека» на английский язык, может возникнуть вопрос о том, какой вариант лучше использовать: mortgage или hypothec.

По нашему мнению, если переводимый текст предназначен для жителей стран с англосаксонской системой права или неограниченного круга читателей, целесообразно остановиться на mortgage как на наиболее понятном варианте. Примечательно, что такой же подход применяется при переводе на английский язык в рамках ООН испанского термина hipoteca и французского слова hypothèque[xvi].

Если же перевод будет использоваться исключительно в пределах той или иной англоязычной страны со смешанной системой права, в которой существует институт hypothec, тождественный российскому институту ипотеки, то следует сделать выбор в пользу hypothec.

Отсутствие в англосаксонском праве института ипотеки компенсируется наличием таких обеспечительных интересов, как lien (в США) и legal charge (в Англии).

Lien в США, как указывалось выше, является непосессорным обеспечительным залоговым правом, или обеспечительным правом залогового типа, которое устанавливается в отношении заложенного имущества и которое дает возможность держателю данного права (залогодержателя-кредитора) обратить взыскание на предмет залога в случае непогашения залогодателем-должником своего долга перед кредитором.

залог в англосаксонском праве

Отметим, что в других странах с англосаксонской системой право lien означает «право удержания».

Lien применяется не во всех американских штатах, а только в тех, в которых возобладала так называемая «теория залогового права» (lien theory; см. выше), и используется в рамках mortgage. Как указывалось выше, в этих штатах при использовании mortgage право собственности на заложенное имущество остается у залогодателя, при этом в отношении предмета залога возникает обеспечительное право залогового типа (lien), которое существует до тех пор, пока должник-залогодатель полностью не погасит свой долг. По своей сути, данный вид mortgage (lien-theory mortgage) тождественен российскому институту ипотеки (в случаях когда предметом lien-theory mortgage является недвижимость).

В Англии, Пакистане и некоторых других юрисдикциях российскому институту ипотеки соответствует mortgage by legal charge (mortgage в виде legal charge)[xvii]. В рамках mortgage by legal charge должник-залогодатель остается собственником заложенного имущества, при этом кредитор-залогодержатель имеет право вступить во владение предметом залога и продать его в случае непогашения долга. В целях защиты интересов кредитора сведения о данном залоге, как правило, вносятся в государственный реестр.

Legal charge –  это charge по общему праву, а не по праву справедливости. В свою очередь, charge – это разновидность обеспечительного права залогового типа, которым обладает кредитор в отношении имущества должника.

A charge is a security whereby real or personal property is appropriated for the discharge of a debt or other obligation, but which does not pass either an absolute or a special property in the subject of the security to the creditor, nor any right to possession. In the event of non-payment of the debt, the creditor’s right of realisation is by judicial process.

В широком смысле charge – это любое обеспечительное право (security interest).

Термин charge (при употреблении в узком смысле) во многом схож с понятием lien. Однако есть и отличия. Lien в большинстве стран с англосаксонской системой права является правом удержания. Кроме того, держатель charge может продать обремененное данным правом имущество в счет погашения долга, в то время как держатель lien может продать имущество должника исключительно по частному соглашению (т. е. не с аукциона и не по объявлению), а также может сохранить владение данным имуществом[xviii].

Таким образом, понятие mortgage by legal charge близко к lien-theory mortgage.

Mortgage by legal charge следует отличать от mortgage by demise – такой разновидности mortgage, при которой кредитор становится собственником заложенного имущества и остается таковым до тех пор, пока не будет погашен заем (кредит) или не будет исполнено иное обязательство, обеспеченное mortgage. Данный вид mortgage подробно рассматривался выше.

Mortgage by demise является первоначальной формой mortgage. В настоящее время в юрисдикциях с англосаксонским правом использование mortgage by demise запрещено или сведено к минимуму. К примеру, в Англии и Уэльсе данный вид mortgage не применим к зарегистрированным имущественным правам на земельный участок. [xix]

Напротив, возникшая позже такая форма mortgage, как mortgage by legal charge, в последнее время получает все большее распространение.

Charge бывает двух видов: fixed charge и floating charge.

A fixed charge is a form of security granted over specific assets, preventing the debtor dealing with those assets without the consent of the secured creditor. Companies can create floating charges; individuals cannot.[xx]

A floating charge is a form of security granted to a creditor over general assets of a company which may change from time to time in the normal course of business (e.g. stock).[xxi]

Любопытно, что в Индии floating charge и fixed charge входят в понятие hypothecation:

"hypothecation" means a charge in or upon any movable property, existing or future, created by a borrower in favour of a secured creditor without delivery of possession of the movable property to such creditor, as a security for financial assistance and includes floating charge and crystallisation of such charge into fixed charge on movable property.[xxii]

Наиболее близким к понятию fixed charge (но не тождественным ему) в гражданском праве России является термин «твердый залог»:

Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог) (п. 2 ст. 338 ГК РФ).

Floating charge с некоторыми оговорками можно приравнять к институту залога товаров в обороте:

Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК РФ).

Таким образом, в широком смысле слово pledge охватывает разные виды залога и может употребляться в качестве родового термина. Слово pledge в узком смысле – это заклад (ручной залог). В качестве синонима pledge (заклад, или ручной залог) употребляется слово pawn.

Mortgage, как правило, следует переводить на русский язык как «ипотека», «залог недвижимости» или «ипотечный залог» (за исключением случаев, когда имеется в виду chattel mortgage – залог движимого имущества с уступкой правового титула). В некоторых случаях mortgage целесообразно перевести на русский язык описательно, т. е. «залог с уступкой правового титула» или «залог с передачей залогодержателю права собственности на заложенное имущество».

При переводе слова «ипотека» на английский язык целесобразно использовать вариант mortgage, за исключением случаев, когда переводимый документ предназначен для жителей англоязычной страны со смешанной системой права, в которой существует институт hypothec, тождественный российскому институту ипотеки. В этой случае, по нашему мнению, слово «ипотека» целесообразно переводить как hypothec.

Термин fixed charge с некоторыми оговорками можно переводить на русский язык как «твердый залог», а floating charge – как «залог товаров в обороте».

 

[i] Пункт 1 статьи 334 Гражданского кодекса Российской Федерации

[ii] http://www.investopedia.com/terms/h/hypothecation.asp

[iii] http://www.theodora.com/encyclopedia/p2/pledge.html

[iv] Duhaime’s Law Dictionary [www.duhaime.org/LegalDictionary/D/Debtor.aspx]

[v] См. Free Online Dictionary of Law Terms and Legal Definitions [http://legaldictionary.lawin.org/antichresis/]

[vi] Более подробно об этом см.: Wikipedia [https://en.wikipedia.org/wiki/Chattel_mortgage]

[vii] См. The Law of Ship Mortgages by Graeme Bowtle, David Osborne [https://books.google.ru/books?id=urpcCgAAQBAJ&pg=PA30&lpg=PA30&dq=%22personal+property+mortgage%22&source=bl&ots=4urbWdzF6P&sig=hIskV7CYFo5A9cUFEViR8PlAa5U&hl=ru&sa=X&ved=0ahUKEwjro-GwgaXMAhXPKywKHbvADfAQ6AEIKTAC#v=onepage&q=%22personal%20property%20mortgage%22&f=false]

[viii] См. American Heritage Dictionary [http://ahdictionary.tumblr.com/post/50590131487/the-history-of-the-word-mortgage], а также Wikipedia [https://en.wikipedia.org/wiki/Gage_%28finance%29]

[ix] https://en.wikipedia.org/wiki/Lien

[x] См. напр. Black’s Law Dictionary [http://thelawdictionary.org/hypothecation/],

[xi] http://www.businessdictionary.com/definition/hypothecation.html

[xii] http://www.investopedia.com/terms/h/hypothecation.asp

[xiii] См. Practical Law. A Thomson Reuters Legal Solution: http://uk.practicallaw.com/1-107-6705#

[xiv] См. Wikipedia: https://en.wikipedia.org/wiki/Hypothec

[xv] http://www.mourantozannes.com/mortgages-on-immovable-property-in-jersey.aspx

[xvi] См. The Problem of Terminological Equivalence in International Maritime Law: the case of hypothèque and mortgage in the document Final Act and International Convention on Maritime Liens and Mortgages by Gemma Capellas-Espuny: http://translationjournal.net/journal/09legal1.htm

[xvii] https://en.wikipedia.org/wiki/Mortgage_law#Mortgage_by_legal_charge

[xviii]https://books.google.ru/books?id=S5T6Eh8N8vsC&pg=PA347&lpg=PA347&dq=%22lien+holder%22+%22charge+holder%22&source=bl&ots=ne6FEWXvWt&sig=LX1n2s5q1av1gwoa5YqGthoOnHE&hl=ru&sa=X&ved=0ahUKEwil7vW2jabMAhUBBMAKHRhmDKAQ6AEIHjAA#v=onepage&q=%22lien%20holder%22%20%22charge%20holder%22&f=false

[xix] См. Wikipedia: https://en.wikipedia.org/wiki/Mortgage_law#Mortgage_by_legal_charge

[xx] Insolvency glossary of terms: https://www.thegazette.co.uk/all-notices/content/68

[xxi] Там же

[xxii] The securitisation and reconstruction of Financial assets and Enforcement of Security Interest BILL, 2002: http://indiacode.nic.in/incodis/whatsnew/Securitisation.htm