Как правильно переводить indemnify and hold harmless и indemnify, defend and hold harmless?

Формулировка indemnify and hold harmless – одна из главных скрытых мин в международных контрактах. Всего одна маленькая неточность в переводе этой фразы – и вы лишаетесь крупного денежного возмещения или возможности переложить на другую сторону ведение судебного дела.

Ниже мы разберем реальную судебную практику и покажем, как полностью обезопасить себя от этого риска.

“Indemnify” = “Hold Harmless”?

Английские юридические дублеты

Итак, очевидно, что для перевода всего устойчивого словосочетания вначале необходимо разобраться со словами, входящими в него. При этом следует учитывать, что в юридическом английском не редки дублеты – парные синонимы, при выражении которых на русском слова, не несущие смысловой нагрузки, обычно опускаются. Например: null and void – ничтожный.

Подробно о дублетах читайте в нашей статье «Дублеты и триплеты в юридическом английском».

Соответственно, если фраза indemnify and hold harmless состоит из равнозначных понятий, наша задача упростится до перевода одного из них.

Этимологический анализ

На первый взгляд кажется, что так и есть. В пользу этого вывода говорит этимологический анализ. Глагол indemnify имеет двухкомпонентное латинское происхождение (indemnis + -fy):

• прилагательное indemnis означает «не понесший убытка», «не потерпевший ущерба, потери»; оно образовано путем сложения приставки in- («не-») и существительного damnum («убыток», «потеря», «ущерб», «урон»; кстати, к damnum восходит английское слово damage).
• cуффикс -fy: происходит от латинского -ficare (от facere – «делать»).

Обе части, взятые вместе, можно буквально перевести как «делать так, чтобы кто-либо не понес убытка, не потерпел ущерба, потери» или «защищать от убытка, ущерба, потери», что соответствует смыслу словосочетания hold harmless, имеющего англосаксонское происхождение (в буквальном переводе «держать, сохранять кого-либо свободным от вреда, ущерба», «удерживать, сохранять кого-либо в неприкосновенности от вреда, ущерба» или «защищать (ограждать) от вреда, ущерба»; в Новом большом англо-русском словаре, составленном под общим руководством доктора филологических наук, профессора Э.М. Медниковой и академика Ю.Д. Апресяна, harmless переводится в том числе как «невредимый, целый; неповрежденный», to save smth. harmless – «сохранить что-л. в целости и неприкосновенности», to save smb. harmless from any claim – «обезопасить кого-л. от возможных претензий»).

Исходя из этого, можно предположить, что фраза indemnify and hold harmless возникла в результате дублирования благородного латинского слова его просторечным англосаксонским эквивалентом, что часто имело место в средневековой Англии, где юристы использовали английский в общении с клиентами и французский или латынь в судах (в качестве примера можно привести известный дублет (last) will and testament – «завещание»).

Мнение лексикографа Брайана Гарнера

К аналогичному заключению пришел американский лексикограф Брайн Гарнер по результатам своего исследования, изложенного в книге Garner’s Dictionary of Legal Usage: “indemnify and hold harmless are perfectly synonymous” (т. е. indemnify и hold harmless – абсолютные синонимы). Он отмечает, что в ранних английских словарях XVII–XVIII вв. indemnify объясняется как “to save harmless”, что равнозначно “to hold harmless”.

Современное значение indemnify

Несмотря на общие исторические корни и широко распространенное парное употребление, indemnify и hold harmless могут выражать разные нюансы. Так, согласно авторитетному Юридическому словарю Блэка (Black’s Law Dictionary) indemnify имеет следующие значения:

1. To reimburse (another) for a loss suffered because of a third party’s or one’s own act or default.
2. To promise to reimburse (another) for such a loss.
3. To give (another) security against such a loss.

(в переложении на русский первых двух значений – «возмещать (другому лицу) потерю, понесенную в результате действия или бездействия третьего лица либо своего собственного действия или бездействия; обещать возместить (другому лицу) такую потерю)

Современное значение hold harmless

Hold harmless определяется в Юридическом словаре Блэка следующим образом:

To absolve (another party) from any responsibility for damage or other liability arising from the transaction; INDEMNIFY.

(в переводе на русский – «освобождать (другую сторону) от любой ответственности за ущерб или иное денежное обязательство, возникающее в результате сделки»)

Как видим, в данной лексикографической работе в indemnify и hold harmless вкладывается разный смысл. Необходимость отграничения одного от другого можно объяснить следующим образом.

На практике возможны ситуации, когда помимо компенсации пострадавшей стороне финансовых потерь участники договора могут желать предусмотреть иное или дополнительное средство правовой защиты.

Например, желающий заниматься рискованными видами деятельности, таких как скалолазание, соглашается не подавать в суд на поставщика услуг, если он получит травму во время занятий. Или подрядчик, нанимающийся для ремонта крыши дома, обязуется освободить заказчика (т. е. владельца дома) от ответственности за любое повреждение, причиненное ему во время работ.

Или в договоре купли-продажи недвижимости, по которому покупатель имеет право осмотреть помещение, покупатель может согласиться не только возместить продавцу ущерб, причиненный недвижимому имуществу в результате осмотра, проведенного покупателем (т. е. indemnify the seller), но и освободить продавца от любой ответственности за травму, нанесенную покупателю или его представителю в результате такого осмотра (т. е. hold the seller harmless).

Американская судебная практика

В большинстве американских штатов, таких как Алабама, Делавэр, Нью-Йорк и Огайо, суды рассматривают indemnify и hold harmless как равнозначные взаимозаменяемые синонимы. С их точки зрения, оба термина означают одно и то же: право на денежное возмещение, т. е. право переложить финансовое бремя убытков, иска (требования) или ответственности (денежного обязательства) с одной стороны на другую.

Другими словами, если третье лицо подаст на получателя возмещения в суд или он понесет потери, на которые распространяется договор, предоставитель возмещения (другая сторона) должен возместить ему:

• сумму, выплаченную третьему лицу по судебному решению или мировому соглашению;
• фактические расходы, непосредственно вызванные оговоренным событием;
• разумные гонорары адвокатов и судебные издержки.

При этом получатель возмещения не вправе ссылаться на формулировку hold harmless как на самостоятельный способ защиты для немедленного прекращения иска, предъявленного к нему предоставителем возмещения.

В некоторых юрисдикциях (например, в Калифорнии) исторически сложилось различие между этими терминами. Первый из них уподобляется мечу, второй – щиту:

‘Indemnify’ is an offensive right—a sword—allowing an indemnitee to seek indemnification. ‘Hold harmless’ is defensive: The right not to be bothered by the other party itself seeking indemnification.
(Queen Villas Homeowners Association v. TCB Property Management, 2007 г.)

(в переводе на русский) – «Indemnify – это наступательное право (меч), позволяющее получателю возмещения добиваться компенсации потерь. Hold harmless – это защитная мера: право не подвергаться преследованию со стороны другой стороны, которая сама стремится получить возмещение потерь.»

Так, по мнению калифорнийских судов, hold harmless представляет собой защитное право («щит»), освобождающее от ответственности сторону договора, в силу чего другая ее сторона не может подать на первую в суд напрямую или требовать от нее возмещения потерь. Юристы-теоретики также называют условие о hold harmless оправдательной, снимающей вину оговоркой (exculpatory clause).

Отметим, что в рамках первого подхода, принятого в большинстве штатов, суд будет трактовать пункт об indemnify and hold harmless исключительно как инструмент финансового возмещения, а не как предварительный отказ от претензий по отношению к другой стороне договора.

Кроме того, здесь также отсутствует основание для предъявления требования о судебной защите. Обещание другой стороны indemnify and hold harmless не означает, что в случае иска третьего лица она обязана вмешаться и нанять адвокатов для защиты интересов получателя возмещения в судебном процессе.

Именно поэтому в данную оговорку часто включают третье слово – defend: indemnify, defend and hold harmless. В этом случае предоставитель возмещения должен привлекать своих адвокатов и вести судебное разбирательство с первого дня.

Иначе говоря, defend означает «обеспечивать судебную защиту в случае предъявления иска».

Впрочем, иногда обязанность предоставителя возмещения по обеспечению судебной защиты (duty to defend), по общему правилу, может вытекать из его обещания indemnify and hold harmless (без слова defend) в отношении другой стороны договора (см., напр., ст. 2778 Гражданского кодекса Калифорнии).

Английская судебная практика

Английские суды также не обошли вниманием проблему толкования словосочетания hold harmless. В частности, этот вопрос рассматривался Верховным судом Соединенного Королевства в деле Farstad Supply AS v Enviroco Ltd (2010 г.) и Апелляционным судом Англии и Уэльса в деле Deepak Fertilisers v (1) Davy McKee and (2) ICI Chemicals (1999 г.). Данные судебные инстанции пришли к следующим выводам:

The expression ‘defend, indemnify and hold harmless’ is used in both senses and is wide enough to include the exclusion of liability for loss incurred by the owner or charterer as
the case may be.

(в переводе – «Выражение defend, indemnify and hold harmless используется в обоих смыслах и достаточно широко, чтобы включать в себя исключение ответственности за потерю, понесенную владельцем [т. е. предоставителем возмещения] или фрахтователем [т. е. получателем возмещения], в зависимости от конкретных обстоятельств.»)

Верховный суд Соединенного Королевства

An agreement to indemnify and hold harmless contains within it by necessary implication an implied term not to sue.

(в переводе – «Соглашение об indemnify and hold harmless по внутреннему смыслу содержит в себе подразумеваемое условие об отказе от предъявления иска.»)

Апелляционный суд Англии и Уэльса

Как видим, в Англии формулировка hold harmless может признаваться исключением ответственности, по сути отказом одной договаривающейся стороны от предъявления иска к другой.

Аналог в отечественном праве

Возможность получения стороной договора финансового возмещения, предусмотренная условием об indemnify and hold harmless, по-английски выражается однокоренным к indemnify словом – indemnity. В отечественном праве относительно недавно появился аналог – гарантия возмещения имущественных потерь. Пункт 1 статьи 406.1 Гражданского кодекса РФ, введенной в 2015 году, предусматривает:

Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т. п.).

По сути, данная норма представляет собой рецепцию англосаксонского правового механизма indemnity («индемнити»).

При этом, как разъясняет Верховный Суд РФ, «по смыслу статьи 406.1 ГК РФ, возмещение потерь допускается, если будет доказано, что они уже понесены или с неизбежностью будут понесены в будущем» (см. пункт 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств»).

Формулировка «с неизбежностью будут понесены в будущем», на наш взгляд, соответствует мнению о сути hold harmless, высказанному в некоторых англоязычных юрисдикциях. Так, в частности, в решении Высокого суда Англии и Уэльса по делу Durley House v Firmdale Hotels указано следующее: One view is that under a contract of indemnity requiring the indemnifier to “hold harmless” the indemnified, the true obligation of the indemnifier is to prevent the indemnified sustaining any loss or expense in the first place, rather than merely to reimburse the indemnified only once the latter has paid or lost (т. е. истинная обязанность возмещающего лица состоит в том, чтобы прежде всего не допустить, чтобы получатель возмещения понес какие-либо потери или расходы, а не просто выплатить получателю возмещения компенсацию лишь после того, как последний понес расходы или потери).

А согласно словарю Mellinkoff’s Dictionary of American Legal Usage “hold harmless is understood to protect another against the risk of loss as well as actual loss” («под hold harmless понимается защита другого лица от риска потери, а также от фактической потери»); “when distinguished from hold harmless, indemnify: to reimburse for any damage” («в значении, отличном от hold harmless, indemnify: возместить любой ущерб»).

Таким образом, если наложить эту трактовку на вышеупомянутую формулировку из пункта 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7, получим что в гарантии indemnify and hold harmless первая часть (indemnify) может относиться к возмещению потерь, которые уже понесены, тогда как вторая (hold harmless) – к возмещению потерь, которые с неизбежностью будут понесены в будущем.

Убытки, ущерб или имущественные потери?

Отметим, что понятие «имущественные потери» отличается от «убытков» и «ущерба». Так, согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ «ущерб» (в виде реального ущерба) наряду с «упущенной выгодой» составляет более широкое понятие убытков и включает в себя:

а) расходы, которые произвела или должна будет произвести потерпевшая сторона для восстановления нарушенного права;

б) утрату или повреждение имущества потерпевшей стороны.

Несмотря на то, что термин «имущественные потери» не определен в законодательстве, его значение можно вывести из анализа русских толковых словарей. Словарь русского языка под редакцией А. П. Евгеньевой содержит следующую дефиницию для слова «потеря»: «лишение чего-л.; утрата || трата, расходование попусту чего-л.». По мнению Д. В. Дмитриева, составителя «Толкового словаря русского языка», о потере говорят, «когда человек лишается чего-то или кого-то, утрачивает что-то».

Таким образом, «имущественные потери» могут означать «лишение, утрату имущества, его расходование, т. е. уменьшение его количества или стоимости», что в целом совпадает с определением термина loss, в отношении которого применяется обещание indemnify:

the disappearance or diminution of value, usu. in an unexpected or relatively unpredictable way («исчезновение или уменьшение стоимости, обычно происходящее неожиданным или относительно непредсказуемым образом»)

Юридический словарь Блэка

Как правило, имущественные потери представляют собой расходы или денежные обязательства, которые сторона договора несет при наступлении заранее оговоренных обстоятельств. Например:

• дополнительные издержки на покупку импортных материалов в результате резкого изменения курса валюты (т. е. расходы);
• налоги и штрафы, начисленные налоговыми органами вследствие недостоверных заверений, сделанных контрагентом при заключении сделки (денежные обязательства);
• затраты заказчика на поиск другого подрядчика из-за невозможности для первоначального исполнителя выполнить работу по болезни (расходы).

При этом, в отличие от убытков, требующих доказательства факта нарушения и причинной связи между поведением должника и убытками, потери возмещают независимо от наличия нарушения обязательства и причинной связи между поведением соответствующей стороны и потерями. Это следует из процитированного выше пункта 1 статьи 406.1 ГК РФ, а также из разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств».

Рекомендации по переводу

С учетом вышеизложенного, фразу indemnify and hold harmless, на наш взгляд, можно перевести следующим образом: возмещать имущественные потери и освобождать от ответственности или гарантировать возмещение (имущественных потерь) и освобождать от ответственности.

В договорах обычно этому дублету сопутствует предлог from, against или for:

The Seller shall indemnify and hold harmless the Buyer against any losses, liabilities, and claims. – Продавец гарантирует Покупателю возмещение и освобождает его от ответственности в отношении любых потерь, денежных обязательств и исков (требований).

При добавлении defend в перевод вводится условие о судебной защите:

indemnify, defend and hold harmless – возмещать имущественные потери, обеспечивать судебную защиту (в случае предъявления иска) и освобождать от ответственности; гарантировать возмещение (имущественных потерь), судебную защиту (в случае предъявления иска) и освобождать от ответственности

Each Party (the “Indemnifying Party”) agrees to defend, indemnify, and hold harmless the other Party (the “Indemnified Party”) and its affiliates, officers, and employees from all claims, losses, and expenses (including attorneys’ fees) resulting from the Indemnifying Party’s breach of the agreement, negligence, or willful misconduct. – Каждая Сторона (далее – «Сторона, предоставляющая возмещение») обязуется обеспечить другой Стороне (далее – «Сторона, получающая возмещение») и ее аффилированным лицам, должностным лицам и работникам судебную защиту, финансовое возмещение и освобождение от ответственности в отношении всех исков (требований), потерь и расходов (включая гонорары адвокатов), возникших в результате нарушения соглашения Стороной, предоставляющей возмещение, ее неосторожности или преднамеренного проступка.

Как еще можно перевести indemnify and hold harmless? С учетом того, что эта фраза часто является для переводчика уравнением с одной или двумя неизвестными (не всегда ясно, входит ли в нее освобождение от ответственности и обеспечение судебной защиты), можно попытаться найти для перевода обтекаемую формулировку. Например, «ограждать от имущественных потерь».

Помимо лаконичности и простоты, эта русская фраза универсальна и подходит под все вариации англосаксонского индемнити. Под ней может подразумеваться: а) исключительно финансовое возмещение; б) финансовое возмещение + освобождение от ответственности; в) финансовое возмещение + освобождение от ответственности + обеспечение судебной защиты (поскольку в случае привлечения стороны, получающей возмещение, к ответственности и ведения ею судебного разбирательства для нее неизбежно возникали бы имущественные потери, на которые и распространяется данная гарантия).

Кроме того, иногда из обещания indemnify and hold harmless может следовать обязанность обещавшего лица не только возмещать какие-либо расходы или денежные обязательства другой стороны постфактум, но и оплачивать за нее потери, с тем чтобы она их никогда не понесла, как только для нее возникнет соответствующее денежное обязательство. Формулировка «ограждать от имущественных потерь» покрывает и этот случай.

По смыслу она соответствует историческому значению глагола indemnify: save harmless («защищать от вреда», «сохранять в неприкосновенности от вреда») или согласно первому определению из Oxford English Dictionary “to preserve, protect, or keep free from, secure against (any hurt, harm, or loss); to secure against legal responsibility for past or future actions or future actions or events; to give an indemnity to”.

Но, наверно, сама по себе она больше уместна не для текста договора, требующего конкретики, а для устной беседы, в которой кратко объясняется суть индемнити.

В переводах англоязычных договоров нередко встречается «возмещать и ограждать». Но эти русские глаголы требуют разного синтаксического управления: «возмещать» (что?) требует винительного падежа без предлога, а «ограждать» (от чего?) требует родительного падежа с предлогом «от». Поэтому «возмещать и ограждать кого-л. от любых претензий, расходов, потерь и т. п.» как-то не очень звучит.

Также словосочетание hold harmless можно было бы выразить на русском как «сохранять в неприкосновенности». Тогда, соединив его с indemnify, получим перевод «возмещать кому-л. имущественные потери и сохранять его в неприкосновенности от них» или «гарантировать кому-л. возмещение и сохранение в неприкосновенности (в отношении любых претензий, расходов, потерь и т. п. или при любых претензиях, расходах, потерях и т. п.)».

Пожалуй, «сохранять в неприкосновенности» здесь лучше подходит с точки зрения возможного смешения глагола «ограждать» с хеджированием (от английского слова hedge – ограждать, страховать себя от возможных потерь; изгородь, ограда) – механизмом страхования финансовых рисков. Кроме того, hold harmless и save harmless – синонимы, и в этом случае мы сможем так же синонимично передать их на русском (например, если они встретятся в одном тексте): «удерживать кого-л. в неприкосновенности (от потерь и т. п.)» и «сохранять кого-л. в неприкосновенности (от потерь и т. п.)».

Также есть некоторые случаи употребления латинизма «индемнифицировать», но этого слова нет в словарях.

Кроме того, если нужно полностью адаптировать фразу indemnify and hold harmless под российские правовые реалии, с учетом пункта 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 ее перевод может быть следующим: «возмещать имущественные потери, которые понесены или с неизбежностью будут понесены в будущем».

Таким образом, вопрос о выражении indemnify and hold harmless на русском является неоднозначным. Могут быть разные подходы, разные варианты перевода. В нашей статье мы изложили свое видение.

А как думаете вы? Пожалуйста, поделитесь своим мнением в комментарии ниже – поможете другим людям лучше разобраться в этих сложных нюансах.

Также в комментарии можно задать вопрос, если что-то непонятно.

Не уверены, как перевести конкретный абзац с indemnify and hold harmless из вашего контракта? Напишите его в комментариях ниже. Наши эксперты разберут его и предложат перевод прямо здесь.